La Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda (DGT)  se ha pronunciado sobre el alcance del concepto de «afección a actividades empresariales o profesionales» previsto en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores («Artículo 108 LMV»), confirmando que su interpretación debe hacerse a la luz de la normativa del IVA y no a la del IRPF, lo que amplía sustancialmente la exclusión de la aplicación del Artículo 108 LMV en la transmisión de negocios en funcionamiento en los que los inmuebles tengan un papel primordial.

·         Dudas que se planteaban hasta ahora: ¿Criterio del IVA o del IRPF?

Hasta ahora, la falta de un posicionamiento expreso de la DGT causaba una gran incertidumbre sobre la interpretación a dar a dicho concepto en la aplicación de la nueva redacción del Artículo 108 LMV, ya que, por ejemplo, en las actividades de arrendamiento de bienes inmuebles se planteaba la duda de si debía aplicarse el criterio del IVA (según el cual la actividad de arrendamiento de inmuebles siempre ha de considerarse como una actividad empresarial), o si el del IRPF (que es más restrictivo que el del IVA al requerir el cumplimiento de los requisitos de local y empleado que exige el artículo 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, reguladora del IRPF).

• Aclaración por parte de la DGT e implicaciones prácticas: Aplicación del criterio del IVA y consiguiente exclusión de las ventas de negocios en funcionamiento del ámbito de aplicación del Artículo 108 LMV

La DGT ha confirmado que el concepto de «afección a actividades económicas» del Artículo 108 LMV debe interpretarse conforme a la normativa del IVA, lo que en términos prácticos supone que el alcance del citado artículo quede restringido a los supuestos residuales de transmisiones indirectas  de patrimonios inmobiliarios personales o familiares no afectos a un negocio, quedando así excluidas de su ámbito de aplicación todas las «transmisiones de actividades empresariales». Por esta razón, consideramos muy acertada esta interpretación de la DGT, ya que viene a reforzar la configuración del Artículo 108 LMV como una auténtica norma antifraude del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO).

Comentario final: Diferente tributación indirecta según cómo se instrumente la transmisión de un negocio en funcionamiento

A la vista de lo anterior, queremos llamar la atención respecto a la diferente tributación indirecta que puede derivarse de la venta de un negocio en funcionamiento según que la misma se instrumente mediante una venta de acciones (share deal), que no dará lugar a tributación indirecta, o mediante la venta de los activos integrantes del negocio (asset deal), que, salvo que se acoja al régimen fiscal especial de las operaciones de reestructuración, paradójicamente originará la tributación por TPO por los inmuebles que sean objeto de transmisión, además del devengo del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que recaerá sobre el vendedor.

Es, por tanto, muy importante tener en cuenta las distintas implicaciones fiscales que se pueden derivar de las diferentes formas de instrumentar la transmisión de una empresa en funcionamiento a la hora de estructurar cualquiera de estas operaciones.