Tenemos el placer de presentarles información en relación con las modificaciones que establece el recién promulgado Real Decreto – ley 11/ 2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal. Este Real Decreto, publicado el pasado 6 de septiembre en el Boletín Oficial del Estado, ha entrado en vigor al día siguiente, 7 de septiembre, afectando a la tramitación de la práctica totalidad de los concursos en tramitación.
En líneas generales, podemos decir que las medidas de reforma de nuestra legislación concursal incluidas en este Real Decreto Ley impactan en la solución del concurso, bien a través del convenio, bien a través de la liquidación. En cierto modo se trasladan algunas ideas del RD-Ley 4/2014, actualmente en tramitación legislativa pero sin cambios significativos, en el sentido de (i) ampliar la base de operadores en el concurso, (ii) admitir con claridad la transmisión de créditos postconcurso, (iii) establecer reglas de valoración de las garantías reales con su consecuencia en los privilegios concursales, (iv) cambiar e imponer reglas de mayoría para votación en sindicados y (v), por último, afectando a créditos privilegiados tradicionalmente al margen de las soluciones de los convenios.
Con la limitación propia de la fecha de publicación de la norma pero teniendo en cuenta que sus efectos se despliegan prácticamente para todos los concursos actualmente vivos elaboramos esta nota con eminente sentido práctico a los efectos de dar una visión global sobre los cambios y su incidencia en los procesos concursales.
El RD-Ley consta de tres apartados, cuatro disposiciones adicionales, cuatro transitorias y cinco disposiciones finales.
Por su relevancia alertamos en primer lugar de la entrada en vigor del Real Decreto. Si bien es evidente que el espíritu de la norma es el de cambiar el régimen jurídico vigente desde su entrada en vigor, 7 de septiembre de 2014, éste establece a través de sus cuatro disposiciones transitorias algunas matizaciones en cuanto a esa entrada en vigor inmediata sin perjuicio de que las mismas son leves y consideremos necesario recalcar que los cambios realizados por la norma afectan a todos los concursos en tramitación en mayor o menor medida y por supuesto a todos los que se declaren a partir del 7 de septiembre.
a) Se aplicarán a todos los concurso en los que no se haya emitido el informe de la AC, los cambios en relación con lo siguiente:
– (apartado uno. 1) la limitación del privilegio especial a la valoración de la garantía;
– (apartado uno. 2) la ampliación del ámbito de personas especialmente relacionadas con el concursado;
– (apartado uno. 3 y apartado dos. 2) las nuevas menciones sobre clases de acreedores privilegiados y valoración de las garantías a estos efectos y su inclusión como nuevos anexos en el informe de la AC;
– (apartado uno. 4) La eliminación del límite de los 5 años y quitas de más de la mitad del importe de los créditos (si bien, a continuación veremos que se establece un nuevo límite de 10 años de espera vía modificación del 124 de la Ley Concursal);
– (apartado uno. 6) la libre transmisión de créditos postconcurso manteniendo el derecho de voto;
(apartado uno. 7, uno. 8 y 9) el nuevo régimen de mayorías para votación de convenio de acreedores y la posible vinculación de los acreedores privilegiados mediante régimen específico de mayorías con regla especial para ejecución en caso de incumplimiento de convenio;
– (apartado dos. 5 y dos. 6) las aclaraciones sobre las operaciones de liquidación en relación con la Seguridad social y con la cancelación de créditos con privilegio especial.
b) Se aplicará a aquellos procesos en los que no se haya iniciado la liquidación los cambios en relación a las siguientes cuestiones:
– (apartado dos. 1 y dos. 3) la subrogación del adquirente sin necesidad de consentimiento del anterior titular en todo tipo de contratos y licencias salvo que aquel renuncie expresamente así como la no subrogación, salvo para aquellos que sean personas especialmente relacionadas con el concursado, en los créditos no satisfechos por éste, salvo en las excepciones que prevé la norma (nuevo 146bis);
– (apartado dos. 4) la posibilidad de cesiones en pago o para pago en liquidación, así como la posibilidad de retener un porcentaje de la masa activa para pago de acreedores con apelaciones pendientes.
c) Se aplicará a aquellos procesos en los que no se hubiese votado propuesta de convenio los cambios relativos a:
– (apartado uno. 5) la vinculación de todos los miembros de un crédito sindicado por el acuerdo de mayoría del 75 por ciento o menor si estuviese establecido contractualmente a efectos de votar una propuesta de convenio; y,
– (apartado tres. 1) la aclaración en sede de calificación para armonizar con el nuevo concepto de clases establecido por la reforma en el artículo 94.2 de la Ley concursal.
d) Se aplicará a aquellos contratos administrativos que no se hubieran extinguido la nueva disposición adicional segunda ter (apartado uno. 10) que establece el régimen general aplicable a las situaciones de insolvencia de la empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, así como (relación con apartado uno. 8) la vinculación de los créditos privilegiados al convenio siempre que no se hubiera abierto la liquidación, en cuyo caso se otorgará por el juez nuevo plazo para presentar propuesta de convenio.
Relevante nos parece igualmente lo establecido en su tres Disposiciones Adicionales:
Aclara la primera una duda quedaba pendiente en el RD-Ley 4/2014 sobre la compatibilidad del régimen preconcursal establecido en él y la normativa del RD-Ley 5/2005. Así, ya establece que las actuaciones derivadas del 5 bis, véase, solicitud de preconcurso y paralización de ejecuciones, y de la disposición adicional cuarta de la Ley concursal, relativa a la homologación de acuerdos de refinanciación,) tendrán la consideración de medidas de saneamiento y gozarán del mismo régimen especial regulado en el RD-Ley 5/2005 en caso de declaración de concurso a efectos de protección y de ejecución de garantías.
Prevé la segunda la creación de un portal de acceso telemático con información de empresas en liquidación.
Crea la tercera la comisión de seguimiento de prácticas de refinanciación y reducción de sobreendeudamiento.
No podemos dejar pasar el régimen de convenios concursales establecido en la Disposición Transitoria Tercera, según la cual, el cumplimiento íntegro de los convenios ya aprobados se hará conforme a la normativa anterior. Si estos se incumplieran antes del 7 de septiembre de 2016, el deudor o acreedores que representen al menos el 30% del pasivo total al tiempo del incumplimiento. podrán solicitar su modificación con aplicación de las nuevas reglas introducidas por el RD-Ley 11/2014. La modificación se entenderá aceptada cuando ésta sea aprobada por acreedores que representen las siguientes mayorías: (a) Para acreedores ordinarios, (i) con el 60%, si se trata de quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; sean esperas no superiores a 5 años o se trate de la conversión de deuda en créditos participativos por el mismo plazo, siempre que no sean acreedores públicos o laborales; (ii) con el 70%, si se trata de quitas superiores a la mitad del crédito, o esperas superiores a 5 años pero inferiores a 10 años, o cuando se plantee la conversión de deuda en créditos participativos por el mismo plazo, con la misma excepción de acreedores públicos y laborales o demás medidas previstas en el artículo 100 de la Ley concursal. (b) En el caso de acreedores privilegiados, (i) con el 65%, cuando si se trate de quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito, esperas no superiores a 5 años o conversión de deuda en créditos participativos por el mismo plazo, siempre que no sean acreedores públicos o laborales; (ii) con el 80%, si se trata de quitas superiores a la mitad del crédito, esperas superiores a 5 años pero inferiores a 10 años o conversión de deuda en créditos participativos por el mismo plazo con la misma excepción de acreedores públicos y laborales o demás medidas previstas en el artículo 100.
El cálculo de las mayorías se hará conforme al artículo 134.3 de la Ley concursal; es decir, si se trata de privilegio especial en función de la proporción de las garantías aceptantes sobre el valor total de las garantías otorgadas dentro de cada clase. Por su parte, si se trata de privilegio general, en función del pasivo aceptante sobre el total del pasivo que se beneficie del privilegio general dentro de cada clase. Lo previsto en esta disposición no será de aplicación a los créditos públicos, que quedarán excluidos del cómputo y de las mayorías previstas.
Mención especial merece la modificación operada para la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB) en materia de acuerdos de refinanciación prevista en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley concursal – prolijamente reformada en el Real Decreto – Ley 4/2014, de 7 de marzo, para la cual, los créditos que hayan sido transmitidos a ésta se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal, aun cuando la SAREB tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor conforme al apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal. Esta modificación, articulada por la modificación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, resulta de gran transcendencia y debe ser tenida en cuenta aun cuando no ha visto su reflejo en los artículos relacionados de la Ley Concursal.
Adicionalmente, el Real Decreto – Ley 11/2014, de 5 de septiembre, establece una serie de novedades en el articulado de la Ley concursal, entre las que destacamos las siguientes:
– En materia de privilegio especial, la inclusión de un nuevo apartado 3 del artículo 90, limita el valor de la garantía al del crédito según valoración realizada por la AC en su informe conforme a las reglas establecidas en el artículo 94, y que son, la deducción de los 9/10 del valor razonable, las deudas pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien sin que el valor pueda ser negativo ni superior al valor del crédito privilegiado ni al valor de la responsabilidad máxima hipotecaria o pignoraticia pactada. A estos efectos, la norma establece qué se entiende por valor razonable de los valores mobiliarios admitidos a cotización el medio ponderado del último trimestre; de los inmuebles, el emitido por sociedad oficial de tasación; y de los demás bienes el emitido por experto independiente conforme a reglas y valoraciones generalmente reconocidos, aplicando aquí fórmulas que ya utilizara en la Disposición Adicional Cuarta modificada por el Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo. En la norma objeto de la presente nota se establece también una clasificación de privilegiados en laborales, públicos, financieros y resto de acreedores.
– En materia de personas especialmente relacionadas, en el artículo 93 de la Ley concursal, destaca la ampliación a las personas físicas relacionadas con el concursado, así como las personas jurídicas integrantes de mismo grupo o cuya administración de hecho o de derecho corresponda a personas físicas especialmente relacionadas. Excluye expresamente de la calificación de administradores de hecho, salvo prueba en contrario, a los acreedores que hayan suscrito refinanciaciones conforme al artículo 71 o a la disposición adicional cuarta por la asunción de las obligaciones previstas en el plan de viabilidad, en la misma línea como ya lo hiciera con el Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo.
– En materia de votaciones y mayorías para la aprobación de una propuesta de convenio, el artículo 124 de la Ley concursal sufre una modificación radical, ya que se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio, de quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años, pero para superar dichos límites se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. En sede del artículo 121. 4 de la Ley concursal, se introduce la regla ya aprobada respecto a los convenios pre-concursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, que será del 75 por ciento.
– Importante novedad en el artículo 134.3 de la Ley concursal, en materia de vinculación y arrastre a determinados acreedores con privilegio general o especial a una propuesta de convenio, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía. Este apartado que se introduce tiene su precedente en el Real Decreto – ley 4/2014, de 7 de marzo. Se prevé un doble requisito: mayorías aún más reforzadas y que el acreedor sea aprobado por acreedores de la misma clase, introduciéndose en nuestro derecho esta figura común en el derecho comparado. Así, se consigue la vinculación de los acreedores privilegiados al convenio si concurren los siguientes porcentajes de voto dentro de los acreedores de la misma clase, definidos en el artículo 94.5 de la Ley concursal: (a) del 60%, para esperas inferiores a 5 años, quitas no superiores al 50 por ciento o conversión en préstamos participativos durante el mismo plazo – a excepción de los créditos públicos o laborales -; y (b) del 75 por ciento, para esperas entre 5 y 10 años, quitas superiores al 50 por ciento, conversión en préstamos participativos durante 10 años y otras medidas previstas en el artículo 100.
– La introducción en el artículo 100 de la Ley concursal de enajenación de una unidad productiva o conjunto de bienes y derechos como contenido de una propuesta de convenio, a una persona natural o jurídica determinada, viene ampliamente regulada en el nuevo artículo 146 bis de la Ley concursal. Este nuevo artículo permite, con la excepción de las personas especialmente relacionadas con el deudor, la subrogación del adquirente en todos aquellos contratos que resulten necesarios para la continuidad empresarial, incluidos aquellos que traigan causa de licencias o autorizaciones administrativas, sin necesidad de consentimiento de la otra parte. La cesión de contratos administrativos se producirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 226 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. La norma incentiva esta solución ya que la transmisión no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.2.
– En materia de liquidación, el artículo 148 de la Ley concursal acoge dos interesantes cuestiones. Por un lado, la posibilidad de prever en el plan de liquidación la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de créditos concursales, respecto de bienes afectos a garantía, con las condiciones establecidas en el artículo 155. 4 de la Ley concursal. Por otro, el establecimiento de una retención o escrow ex legem, del 10 por ciento de la masa activa del Juzgado, en una cuenta del Juzgado, en caso de interposición de recursos de apelación que se puedan interponer frente a actos de liquidación, dificultando ésta.
– El artículo 149, en materia de reglas supletorias a la liquidación, se modifica para introducir determinadas reglas relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad. . En particular, respecto a la realización de unidades productivas integradas por créditos con privilegio especial estarán sujetas a: (a) En caso de transmisión sin subsistencia de garantía será necesario: (i) que el precio obtenido alcance el valor de la garantía o; (ii) acuerdo del 75% del pasivo de acreedores con privilegio especial afectados por la transmisión, que pertenezcan a la misma clase y con derecho a ejecución separada. (b) En caso de transmisión con subsistencia de la garantía, no será necesaria conformidad del acreedor, quedando al arbitrio del Juez del concurso la solvencia económica del adquirente. Asimismo, de cara a asegurar la solvencia económica del adquirente, se imponen ciertos requisitos formales al mismo para que el Juez evalúe las posibilidades de continuidad empresarial y, por último, aclara determinadas condiciones de subrogación en créditos con privilegio general.
– Novedosa la modificación del artículo 155.2 de la Ley concursal, sobre enajenación de bienes afectos a garantía especial, según el cual, en caso de que la administración concursal opte por atender los créditos contra la masa sin realización de los bienes y derechos afectos, dicha realización estará limitada al valor de la garantía, según los criterios de valoración establecidos en el artículo 94 LC.
– Por último, en materia de calificación, se aborda una modificación del artículo 167 de la Ley concursal, a fin de clarificar las dudas interpretativas existentes en torno al término “clase”, las cuales permitían liberar de la sección de calificación al concursado cuando un grupo de acreedores con características comunes veían sus créditos satisfechos, aunque tal grupo no comprendiera los de la misma clasificación concursal. A partir de la reforma que este mismo Real Decreto realiza del artículo 94.2, incorporando una nueva definición del término “clase”, la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta definición.
Acceda a un resumen más amplio:
RESUMEN DE URGENCIA RDLEY 11 2014 ULTIMA REFORMA CONCURSAL BOE 6 SEPTIEMBRE 2014 Copy